今年6月1日，新修改《著作权法》正式实施并引入了视听作品的概念。与此同时，在侵权治理方面，著作权侵权行为呈现出新型化、复杂化、高技术化等特点。特别是在短视频平台，大量影视剧等视听作品被侵权，而且情况越来越复杂。如何进一步提高视听作品版权保护的水平和效益，需要各界共同探讨和努力。
11月28日，在由华东政法大学知识产权学院主办的“新修改《著作权法》视野下视听作品版权保护”研讨会上，来自上海交通大学、中南财经政法大学、中国科学院大学、同济大学、华南理工大学、清华大学、中国政法大学、西南政法大学以及上海市高级人民法院、江苏省高级人民法院、北京市高级人民法院、上海知识产权法院、杭州市中级人民法院、广州知识产权法院等学界、司法界、业界的版权相关单位的二十余位专家就“视频行业发展的版权新挑战”“司法创新与版权侵权治理”和“技术应用与版权侵权治理”等议题进行了讨论。
进入算法时代， “通知—删除”规则需升级适用门槛
随着算法等新技术的广泛应用，视听作品的碎片化、多媒体化等特点越来越凸显，相应的侵权行为也趋于更加复杂化。那么，短视频平台是否凭借“避风港原则”、“通知—删除”规则，就可以不承担相关侵权责任呢？与会嘉宾就此发表了各自的观点。
上海交通大学法学院院长孔祥俊表示，首先，一定要看到法律不断强化平台义务和加强权利保护的大趋势。随着市场环境的变化和技术能力的增强，应该适时调整原来对于平台经营者过于宽松的具体过错、“红旗原则”、“通知—删除”等标准的具体适用。其次，注意义务需要与技术发展水平相匹配。随着过滤技术的发展，应当随之加重平台的预防和注意义务。再次，平台版权保护的责任需要与自身的获利情况相平衡，获利越多则责任也就越大。
爱奇艺法律部高级总监胡荟集也认为，短视频平台利用算法推荐进行内容推送，包含了大量的编辑、推荐等内容干预行为，已不再是一个简单的网络服务提供者，而应该认定为内容分发平台。短视频平台的责任不能局限于简单的“通知—删除”规则，而是需要提高相应的注意义务。目前，YouTube等海外公司都已经采用Content ID(即版权侦测系统，具有比对视频和音频是否侵权的功能)等版权保护和过滤技术进行事前的侵权过滤。在国内相关技术也已较为成熟的背景下，各平台应当积极参照借鉴。
“通知—删除”规则还适应算法时代吗？中南财经政法大学知识产权学院副院长黄玉烨就此回答说，《千禧年数字版权法》诞生之时，“通知—删除”规则主要依靠人工通知和人工删除，而当今随着互联网新技术的广泛应用，早已过渡为依靠算法的自动化通知流程。她建议可从以下几个方面加以回应：在立法层面，需要优化通知的构成要件；在司法层面，需要科学认定算法通知有效性的标准；在行业层面，需要关注合理使用判定规则的算法化。
中国科学院大学知识产权学院教授肖尤丹也表示，“避风港原则”在具体实施过程中存在“被原则化”的问题。从我国《著作权法》和《民法典》来看，“未许可即侵权，有侵权应担责”是基本原则，大家讨论的“避风港原则”是例外情形。近年来，域外各国在平台注意义务领域也有一系列新的发展，欧盟《单一数字市场版权指令》第17条强调，在线内容分享平台需要承担版权许可寻求和版权过滤义务。美国则正在探讨是否需要将“避风港原则”中“通知—删除”升级为“通知—屏蔽”。
在算法技术被广泛应用的背景下，“通知—删除”规则应该提升适用门槛。两位法官——杭州市中级人民法院庭长张书青和广州知识产权法院著作权庭庭长谭海华都在分享中表达了此观点。
张书青围绕“技术中立，但应向善优化”话题认为，算法推荐下平台责任问题的本质是算法推荐对平台过错认定的影响。根据立法和司法解释，我国平台责任适用的是“知道—必要措施”规则。其中，“知道”包括主动知道与被动知道，前者如“红旗原则”、主动推荐等，后者如权利人通知等。“必要措施”不限于删除，也包括转通知等。算法作为一种技术是中立的，因此不能以算法推荐了侵权内容就径行认定平台存在主观过错，但是，算法推荐侵权内容后，即使权利人未通知也不能就认为平台绝对无过错。适用“知道—必要措施”规则，使用算法推荐时可能会对过错认定有影响的因素包括在显著位置推荐明显侵权内容，明显侵权内容被高频推荐、反复推荐，有意回避侵权标签。算法固然中立，但也应向善优化，比如从内容和上传者两个方面优化侵权标签准度，赋权终端用户标记内容侵权等。
谭海华则分析道，算法之下平台责任规则的认定，从宏观角度看需要关注利益平衡的问题，即版权权利人、信息传播者两者之间的利益平衡问题。从微观层面，则需要关注短视频平台过错标准的判断，特别是其中涉及的具体考虑因素，比如是否在显著位置推荐了热播剧、电影等明显侵权内容，是否对这些明显侵权内容进行了高频率的推荐，是否有意规避了侵权标签等。当出现这些因素时，平台可能被认定为对侵权事实的应知进而承担责任。
“算法推荐技术的广泛应用改变了我们欣赏作品的方式，也改变了我们在法律上对它的评价。”西南政法大学知识产权学院院长李雨峰说。他认为，目前长短视频行业出现了几个趋势值得大家关注。第一，利用算法技术监测涉嫌侵权信息，发送侵权通知，处置涉嫌侵权信息已经成为业界的常态。第二，在版权权利人维权需要的推动下，研发和引入各种算法保护系统，主动监测或者拦截侵权信息已成为业界的惯常做法。第三，网络平台已经有能力利用算法技术主动监测、拦截涉嫌侵权信息，该项权能已经被国家版权部门所要求，成为各项网络版权专项行动执法的工作举措。
就网络平台责任和注意义务相关问题，中国人民大学法学院教授郭禾分析说，此次研讨会聚焦于视频分享平台的责任认定，涉及平台是否进行了人为干预、是否施加了内容编辑、是否需要进行内容过滤等一系列问题，但最终还是要回归法理层面平台过错的判定上来，或者说应该去思考法律需要确立怎样的平台注意义务程度。
与会专家们认为，“避风港原则”的诞生有着特定的历史背景，但时过境迁，伴随版权过滤、屏蔽等保护技术的发展和全版权保护理念的彰显，需要对传统的“避风港原则”进行调整。特别是在当下各界高度关注的长短视频之争中，需要防止利用所谓的技术中立幌子从事版权侵权之实的行为。任何一个行业的崛起和迭代，都不能以牺牲另一个行业为代价。当下唯有积极贯彻知识产权强保护的基本理念，才能不断激发全社会的创新、创作热情，为我国从知识产权大国向知识产权强国迈进打下坚实的基础。
应用新技术，视频分享平台应建立过滤机制
在研讨会上，与会嘉宾在发言中共同呼吁，对于视听作品日益复杂化的侵权行为，需通过技术措施等来进行治理。
华南理工大学知识产权学院教授谢惠加认为，对于短视频平台侵权行为的治理，应关注三个关系。第一，短视频平台过错的认定，应考虑具体的平台商业模式和上传短视频的用户类型及用户行为。对于商业性用户，平台应承担更高的审查义务。第二，应进一步明确平台的注意义务，包括算法设计的注意义务和内容过滤义务。第三，“通知—删除”规则应丰富“必要措施”的类型。”“通知—删除”最开始主要针对的是匿名化、非商业化、非组织化、非批量的用户上传行为。对于商业用户，平台即使不存在“应知”情形，所采取的措施也不应仅限于删除、屏蔽，应该采取更为有效地防止进一步侵权行为的必要措施。
“目前，‘避风港原则’几乎沦为版权侵权的‘打地鼠游戏’。”中央广播电视总台版权运营中心主任严波痛心地说道。他举例说，在东京奥运会期间，总台针对侵权内容“通知—删除”力度很大(发函率98.1%、下线率86.9%)，但直到赛事闭幕那一天，单日新增侵权数始终未明显减少。上海广播电视台版权资产中心副主任姚岚秋呼吁，视频分享平台应当建立过滤机制。他说，目前，视频分享平台已经实现了通过算法对上传内容的一定控制，不再属于技术中立，应当赋予其更高的注意义务。
清华大学法学院教授崔国斌在发言中介绍说，欧盟在《单一数字市场版权指令》中将内容分享服务视为直接从事公开传播行为，平台进而需要事前获得版权授权，此种认定模式并非我国理想的参照对象，我们应当维持内容分享服务商的“中间商”定性。但随着产业和技术的发展，也应当对现有的“避风港原则”进行改变甚至是某种程度上的舍弃，探索如何引入平台版权侵权过滤义务。他认为，侵权过滤措施的具体适用，应当允许多种方式的结合，包括关键词初筛、用户历史筛选、权利人历史筛选、内容比对过滤等；在选择具体过滤标准时，决策者可以考虑从“绝对数量”和“相对比例”两个维度加以量化。
北京市高级人民法院知识产权庭法官亓蕾认为，在目前新的技术背景下，“避风港原则”需要作一些调整。根据我国《民法典》的规定，“通知—删除”规则更应该叫作“通知—必要措施”规则。聚焦于短视频侵权问题领域，平台采取过滤、屏蔽等事后的“必要措施规则”是可行的，因为目前视频版权保护技术越来越完善，比如视频指纹、关键词屏蔽等技术。当然，未来随着版权保护技术的进一步发展、成本的进一步降低，也存在平台从事后的侵权审查变成事先审查的可能。
上海市高级人民法院知识产权庭副庭长徐俊认为，当算法推荐存在侵权识别条件和能力的时候，便需要评估其是否具有一定的算法过滤注意义务，特别是对于符合“红旗原则”的显著侵权内容。实践中，对算法推荐平台注意义务的法律判断，关键是算法技术的事实查明，需要权利人做好初步证据的固定，需要法院合理运用证据披露等规则，适当分配和转移举证责任，同时要引入各项技术事实查明机制的协同配合。
采取诉前禁令等司法手段，加大治理侵权力度
针对如何通过创新司法手段加大治理侵权行为问题，上海知识产权法院庭长钱光文建议，诉前禁令可以在短视频侵权问题中发挥更大的作用，但对于适用标准和范围，仍需要在个案中具体问题具体分析。
钱光文分析，短视频案件诉前行为保全需要考量的因素包括，申请人胜诉可能性与是否存在难以弥补损害之间的平衡，权利人利益与被控侵权人利益的平衡，私人利益和公共利益之间的平衡，是否会造成难以弥补的损害，申请行为是否具有紧迫性等。
江苏省高级人民法院知识产权庭庭长汤茂仁在发言中介绍了临时禁令的作用，并指出由于当事人申请的不多，目前临时禁令的作用还没有充分发挥出来。对于如何解决临时禁令适用难的问题，他提出了如下建议。第一，需加强对知识产权临时禁令制度的宣传。第二，法院在当事人申请禁令以后应尽快审查。一方面，可以通过要求当事人或者法院主动采取类案检索的方式来提供相关的在先判决、裁定，作为在先证据使用，加速审查；另一方面，可以通过组织专家听证、邀请技术调查官等多种方式，对技术问题尽快审查确定。第三，依据《民事诉讼法》的规定，法院主动依职权采取临时救济措施也是一个重要方向。目前知识产权临时禁令强调当事人申请，但只要具体案件符合禁令的条件要求，尤其是侵权行为可能造成难以弥补的损害，即使当事人没有提出申请，法院也可以主动依职权采取临时禁令措施。第四，法院对部分责令停止侵权的一审判决赋予其临时禁令效力，只要其符合禁令的条件。第五，需要不断完善相关立法，赋予行政机关在知识产权相关执法活动中，享有采取临时禁令措施的权利，目前江苏和北京都在进行相关的立法尝试。
